강간죄
유사강간·법정형·양형기준·공소시효

강간죄는 어떤 경우에 성립하나요?

형법 제297조는 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자를 처벌합니다. 수단인 폭행·협박과 간음이 함께 있어야 하고, 피해자의 성별은 묻지 않습니다. 구강·항문 등 성기가 아닌 신체 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 같은 신체 일부나 도구를 넣는 행위는 유사강간(제297조의2)으로 따로 처벌합니다.

강간죄에서는 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도였는지를 따집니다. 다만 대법원은 그 판단을 피해자가 당시 처했던 구체적인 상황에서 해야 한다고 강조합니다.

• 폭행·협박의 내용과 정도, 유형력을 쓰게 된 경위, 두 사람의 관계, 성교 당시와 그 뒤의 정황을 모두 종합합니다.
• 사후적으로 보아 피해자가 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 항거를 현저히 곤란하게 할 정도가 아니었다고 단정해서는 안 됩니다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결).

강제추행죄의 폭행·협박 기준을 낮춘 2023년 전원합의체 판결은 강제추행에 관한 것입니다. 그 내용은 강제추행 페이지에 정리해 두었습니다.

폭행·협박 없이 술에 취해 잠들었거나 의식이 없는 상태를 이용했다면 강간이 아니라 준강간(형법 제299조)이 되고, 법정형은 강간과 같습니다.

처벌은 어느 정도인가요? (관련 죄명별 법정형)

같은 강간이라도 방법, 장소, 피해자, 관계에 따라 적용 법률이 달라지고 하한이 크게 올라갑니다. 공소장이나 출석요구서의 죄명을 아래 표에서 찾아보시면 됩니다.

유기징역의 상한은 30년입니다(형법 제42조). 상습범은 정한 형의 2분의 1까지 가중하고(형법 제305조의2), 미수범과 예비·음모도 처벌합니다(제300조, 제305조의3). 술이나 약물로 인한 심신장애가 있었더라도 법원은 심신장애 감경을 적용하지 않을 수 있습니다(성폭력처벌법 제20조).

실제로는 어느 정도 선고되나요? (양형기준)

양형기준은 대법원 양형위원회가 정한 권고 기준입니다. 법적 구속력은 없지만 법관은 이를 존중해야 하고, 벗어나 선고할 때는 판결서에 그 이유를 적어야 합니다(법원조직법 제81조의7). 표의 기간은 징역형의 권고 범위입니다. 감경·가중 요소가 많으면 범위 자체가 더 넓게 조정될 수 있습니다.

성인 대상 유사강간은 일반강간 유형에 넣되 범위의 상한과 하한을 3분의 2로 줄입니다. 13세 미만 대상은 따로 정해져 있어, 강간은 감경 6년~9년, 기본 8년~12년, 가중 11년~15년이고, 유사강간은 감경 4년~7년, 기본 6년~9년, 가중 8년~12년입니다.

형을 낮추는 쪽으로 보는 사정 (특별감경인자): 청각 및 언어 장애인, 본인 책임 없는 심신미약, 자수, 처벌불원.

형을 높이는 쪽으로 보는 사정 (특별가중인자): 가학적·변태적 침해행위, 다수 피해자 대상 계속적·반복적 범행, 범행에 취약한 피해자, 임신, 동종 누범, 상습범.

(성범죄 양형기준, 2025. 3. 24. 수정, 2025. 7. 1. 시행)

형 말고 따라오는 처분은 무엇인가요?

강간과 유사강간은 성폭력처벌법상 성폭력범죄이고(제2조 제1항 제3호), 유죄판결이 확정되면 신상정보 등록대상자가 됩니다(제42조 제1항). 등록기간은 선고형에 따라 3년 이하 징역 15년, 3년 초과 10년 이하 징역 20년, 10년 초과 징역 30년입니다(제45조 제1항). 집행유예여도 등록됩니다.

• 공개명령: 법원은 등록대상 사건 판결과 함께 신상정보 공개명령을 선고해야 하고, 공개하면 안 될 특별한 사정이 있으면 하지 않을 수 있습니다(청소년성보호법 제49조, 성폭력처벌법 제47조).
• 취업제한: 아동·청소년 관련기관 등에 대한 취업제한 명령을 10년 이내로 함께 선고합니다. 재범 위험성이 현저히 낮거나 특별한 사정이 있으면 예외입니다(청소년성보호법 제56조).
• 수강·이수명령: 500시간 범위에서 수강명령이나 성폭력 치료프로그램 이수명령을 함께 부과합니다(성폭력처벌법 제16조 제2항).

합의하면 끝나나요? 공소시효는 언제까지인가요?

강간죄는 친고죄가 아닙니다. 친고죄 규정은 2012년 형법 개정으로 삭제되었습니다(제306조 삭제). 피해자가 고소를 취소하거나 처벌을 원하지 않는다고 해도 수사와 재판은 계속될 수 있습니다. 합의나 형사공탁은 처벌불원 또는 피해 회복으로 양형에 반영됩니다.

공소시효는 10년입니다(형사소송법 제249조 제1항 제3호, 장기 10년 이상 징역). 성폭력처벌법 제21조가 정한 특례가 붙습니다.

• DNA 등 죄를 증명할 과학적 증거가 있으면 10년 연장됩니다(제2항).
• 피해자가 미성년자이면 성년이 된 날부터 시효가 진행합니다(제1항).
• 13세 미만이거나 신체적·정신적 장애가 있는 사람에 대한 강간은 공소시효가 적용되지 않습니다(제3항).

오래전 일이라도 DNA 감정 결과가 남아 있다면 시효가 끝나지 않았을 수 있으므로, 날짜만으로 판단하지 마시고 적용 조항부터 확인해야 합니다.

수사와 재판에서는 무엇을 다투게 되나요?

강간 사건은 두 사람만 있던 공간에서 일어나는 경우가 많아 피해자 진술이 사실상 유일한 증거인 경우가 적지 않습니다. 대법원은 진술의 주요 부분이 일관되고, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 모순되는 부분이 없으며, 허위로 불리한 진술을 할 동기가 분명히 드러나지 않으면 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다고 합니다. 또 성폭행 피해자의 대처 양상은 사람과 상황에 따라 다를 수밖에 없으므로, 피해자다운 반응이 없었다는 이유만으로 진술을 가볍게 보아서는 안 된다고 했습니다(2018도7709).

같은 판결은 피고인의 진술이 경험칙상 합리성이 없고 그 자체로 모순되면, 그것이 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침하는 정황이 될 수 있다고도 했습니다. 피의자 쪽에서 진술을 여러 번 바꾸는 것이 특히 불리한 이유입니다.

그래서 실무에서는 다음 자료가 중요합니다.

• 사건 전후에 주고받은 메시지와 통화 기록
• 동선이 드러나는 CCTV, 결제 내역, 택시·숙박 기록
• 진단서, 국과수 감정 결과 등 객관적 자료
• 사건 직후 피해자가 누구에게 무엇을 말했는지

합의에 의한 관계였다고 다투는 사건이라면 그날의 경위를 시간 순서대로, 기억나는 것과 나지 않는 것을 나누어 정리해 두어야 합니다. 절차는 보통 경찰 조사로 시작하고, 사법경찰관이 혐의가 있다고 보면 사건을 검사에게 송치합니다(형사소송법 제245조의5).

강간 사건은 수사부터 재판까지 어떻게 진행되나요?

강간죄는 벌금형이 없고 하한이 3년이어서, 같은 성범죄라도 강제추행과 절차가 몇 군데에서 달라집니다. 수사는 사법경찰관이 하고(형사소송법 제197조), 검사는 영장 청구와 기소 여부 결정을 맡습니다(공소청법 제4조). 성폭력범죄는 중대범죄수사청의 직접 수사 대상이 아니며, 공소청의 장이 보완수사·재수사를 그곳에 요구하거나 사건을 이송한 경우에만 수사가 넘어갑니다(중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 제2조 제2호 나목).

국민참여재판: 피고인은 공소장 부본을 받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 서면으로 밝혀야 하고, 내지 않으면 원하지 않는 것으로 봅니다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제8조). 다만 성폭력범죄 피해자나 법정대리인이 국민참여재판을 원하지 않으면 법원은 배제결정을 할 수 있습니다(같은 법 제9조 제1항 제3호).

피해자 증인신문: 강간 재판의 중심은 피해자가 법정에서 증언하는 단계입니다. 법원은 피해자 사생활 보호를 위해 심리를 공개하지 않을 수 있고(성폭력처벌법 제31조), 검사와 피고인 측 의견을 들어 비디오 등 중계장치로 신문할 수 있습니다(제40조). 재판장은 증인이 피고인 앞에서 충분히 진술할 수 없다고 인정하면 피고인을 퇴정시키고 진술하게 할 수 있습니다(형사소송법 제297조). 그래서 피고인 쪽은 객관적 자료와 어긋나는 지점을 중심으로 반대신문 사항을 미리 정리해 둡니다.

피해자에게 변호사가 없으면 검사가 국선변호사를 선정할 수 있고, 피해자가 19세 미만이거나 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하면 반드시 선정해야 합니다(성폭력처벌법 제27조 제6항). 이런 피해자의 진술과 조사 과정은 영상녹화해 보존하고(제30조), 피해자가 공판기일에 나와 증언하기 현저히 곤란한 사정이 있으면 증거보전 청구를 요청할 수 있습니다(제41조).

술에 취한 상대방과의 관계, 준강간은 어떻게 판단하나요?

강간 사건에서 자주 다투는 장면이 술자리 뒤의 성관계입니다. 폭행·협박이 없었다면 강간이 아니라 준강간(형법 제299조)이 문제 되고, 핵심은 당시 상대방이 '심신상실' 또는 '항거불능' 상태였는지입니다.

• 심신상실: 정신기능의 장애로 성적 행위에 대한 정상적인 판단능력이 없는 상태
• 항거불능: 심신상실 외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태

깊은 잠에 빠졌거나 술·약물로 일시적으로 의식을 잃은 경우는 물론, 완전히 의식을 잃지 않았더라도 그런 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태였다면 여기에 해당합니다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

"블랙아웃이었을 뿐"이라는 주장: 피의자 쪽에서 "상대방은 그때 의식이 있었고 나중에 기억하지 못할 뿐"이라고 다투는 경우가 많습니다. 대법원은 기억 형성만 실패한 알코올 블랙아웃과 수면에 빠지는 의식상실(패싱아웃)을 구별하면서도, 의식을 잃지 않았더라도 알코올 영향으로 의사를 형성할 능력이나 저항력이 현저히 저하된 상태였다면 항거불능에 해당할 수 있다고 했습니다. 판단할 때는 음주량과 음주 속도, 경과 시간, 평소 주량, CCTV나 목격자로 확인되는 당시 상태와 언동, 두 사람의 평소 관계, 만나게 된 경위 등을 함께 봅니다. 객관적 정황상 비정상적인 상태였음이 드러났거나, 정상적인 상태라면 동의하리라고 도저히 기대하기 어려운 사정이 있으면 피해자의 단편적인 모습만으로 블랙아웃에 불과했다고 단정할 수 없습니다(2018도9781).

실제로는 항거불능이 아니었다면: 상대방이 심신상실 상태라고 생각하고 그 상태를 이용해 간음하려 했는데 실제로는 그런 상태가 아니었던 경우, 행위 당시 인식한 사정을 놓고 일반인이 보아 결과가 발생할 위험이 있었다면 준강간죄의 불능미수가 성립합니다(대법원 2024. 4. 12. 선고 2021도9043 판결). '결과적으로 상대방이 깨어 있었다'는 사정만으로 처벌을 벗어나기는 어렵다는 뜻입니다.

헷갈리기 쉬운 비슷한 죄명

• 강제추행: 간음이나 유사강간에 이르지 않은 추행입니다. 10년 이하 징역 또는 1천500만 원 이하 벌금으로, 벌금형이 있습니다(형법 제298조).
• 준강간: 폭행·협박 대신 심신상실이나 항거불능 상태를 이용한 경우입니다.
• 업무상위력등에의한간음: 업무·고용 관계로 보호·감독을 받는 사람을 위계나 위력으로 간음한 경우로, 7년 이하 징역 또는 3천만 원 이하 벌금입니다(형법 제303조 제1항).
• 미성년자의제강간: 13세 이상 16세 미만인 사람과 19세 이상인 사람이 성관계를 하면 동의가 있었어도 강간의 예에 따라 처벌합니다(형법 제305조 제2항).

관련 판례

• 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결

  성폭행 피해자의 대처 양상은 구체적 상황에 따라 다를 수밖에 없어 이를 고려하지 않고 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척해서는 안 되고, 강간죄의 폭행·협박은 성교 당시 피해자가 처한 구체적 상황을 기준으로 판단해야 한다고 했습니다.

• 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결

  사후적으로 보아 피해자가 현장을 벗어날 수 있었다거나 사력을 다해 반항하지 않았다는 사정만으로 폭행·협박이 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정해서는 안 된다고 했습니다.

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