마약류 상습범
조문별 가중·상습성 판단·재범·집행유예 실효

상습범이면 형이 얼마나 올라가나요?

가중 방식이 조문마다 다릅니다.

제60조와 제61조의 상습범에는 벌금형을 고를 여지가 남아 있지만, 제59조 제2항과 제58조 제2항은 징역형만 있습니다. 제58조 제2항은 감경해도 하한이 5년이어서(형법 제55조 제1항 제3호) 집행유예 요건인 3년 이하(형법 제62조 제1항)에 쉽게 닿지 않습니다.

특례법 제6조의 업으로 한 거래는 상습범을 포함해 묶어 규정하므로 반복 판매에서 함께 검토됩니다. 영리 목적이 필요한 조문은 제58조 제2항뿐입니다. 이 차이는 마약류 매매·알선 글에 있습니다.

몇 번 해야 상습인가요? 전과가 있으면 곧 상습범인가요?

횟수를 정한 조문은 없습니다. 마약류관리법은 상습의 뜻을 따로 정의하지 않습니다. 대법원은 폭행과 절도 사건에서 상습성을 그 범행을 반복하는 습벽으로 보고, 동종 전과의 유무, 범행의 횟수·기간·동기, 수단과 방법을 종합해 판단한다고 했습니다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결). 마약류 상습범을 정면으로 다룬 대법원 판례를 찾지는 못했으나, 같은 표현의 상습범 조문에 참고가 되는 틀입니다.

• 전과는 자료 중 하나입니다. 동종 전과가 있어도 범행 간격과 경위에 따라 습벽의 발현이 아니라고 다툴 수 있고, 전과가 없어도 짧은 기간에 반복했다면 상습이 인정될 수 있습니다.
• 중독과 정신 상태. 대법원은 심신미약 등 정신적 장애상태였다는 이유만으로 상습성을 부정할 수는 없지만, 다른 사정과 함께 상습성을 부정하는 자료가 될 수는 있다고 했습니다(2008도11550). 절도 사건의 판시이므로 중독과 습벽의 관계를 그대로 옮겨 단정할 수는 없습니다.
• 공소장의 기재. 상습범으로 기소되었는지는 적용법조로 확인합니다. 조문에 따라 형이 크게 달라지므로 재범 사건에서 먼저 볼 부분입니다.

상습범이 되면 여러 번 한 것이 하나의 죄가 되나요?

원칙적으로 그렇습니다. 대법원 전원합의체는 사기 사건에서 상습성을 갖춘 사람이 여러 죄를 반복한 경우 각 죄를 경합범으로 처단할 것이 아니라 포괄해 상습범이라는 하나의 죄로 처단한다고 했습니다. 일부에 대해 유죄판결이 확정되면 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄는 면소 대상이지만, 전의 판결에서 상습범으로 기소되어 처단된 경우에만 그렇고, 단순 범죄로 처벌받았을 뿐이라면 그 기판력이 나머지 범죄에 미치지 않는다고 했습니다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결). 2001도3206은 상습사기 사건이어서 마약 사건에 적용될 때의 구체적 결론은 사건마다 살펴야 합니다.

상습범으로 묶이지 않으면 반복 행위는 각각의 죄로 경합범이 됩니다. 판결이 확정되지 않은 수개의 죄이면 가장 무거운 죄의 장기나 다액에 2분의 1까지 가중합니다(형법 제37조, 제38조 제1항 제2호). 금고 이상의 형을 받은 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄도 경합범입니다.

누범은 별개입니다. 금고 이상의 형을 받아 집행이 끝나거나 면제된 뒤 3년 안에 금고 이상에 해당하는 죄를 범하면 그 죄의 장기를 2배까지 가중합니다(형법 제35조). 상습 인정 여부와 상관없이 전과의 시점만으로 정해지는 가중입니다.

재범은 양형기준에서 어떻게 평가되나요?

양형위원회 기준의 권고 범위(징역형)는 투약·단순소지 유형 안에서 상습범을 특별가중인자로 삼아 가중 칸으로 옮기는 구조입니다. 구속력은 없어도 법관이 존중할 기준이고, 벗어나면 이유를 써야 합니다(법원조직법 제81조의7).

• 특별가중인자: 상습범, 3년 이내 금고형의 집행유예 이상 동종 전과.
• 일반가중인자: 3년 초과 10년 이내 금고형의 집행유예 이상 동종 전과 또는 이종 누범.
• 전과 기간의 계산: 집행유예와 벌금은 판결 확정일, 실형은 집행 종료일부터 범행 시까지로 셉니다.
• 상한 조정: 가중영역 사건에서 특별가중인자만 2개 이상이면 권고 범위의 상한을 2분의 1까지 올립니다.

집행유예 중 다시 적발되면 어떻게 되나요? 수사부터 재판까지

집행유예 기간에 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형이 확정되면 집행유예가 효력을 잃어 앞의 형까지 함께 집행됩니다(형법 제63조). 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 집행 종료나 면제 후 3년까지의 기간에 범한 죄에는 집행유예를 선고할 수 없습니다(형법 제62조 제1항 단서).

공소시효는 가중 후 장기로 보아도 제60조 상습은 10년, 제61조 상습은 7년으로 달라지지 않습니다(형사소송법 제249조 제1항 제3호·제4호). 제59조 제2항은 유기징역 상한 30년 기준으로 10년, 제58조 제2항은 25년입니다.

치료 기록은 재범 사건에서 어떤 의미가 있나요?

피해자 합의가 없는 사건에서 재범 위험을 낮췄다는 자료의 중심은 치료입니다. 양형기준의 마약중독자의 자발적·적극적 치료의사는 일반감경인자이자 집행유예 일반 긍정 사유입니다. 적발 이전부터 확실한 치료의지가 있었고 지속적으로 치료를 받아 왔음이 객관적으로 확인되며 치료요법을 적극 수용해야 인정됩니다. 적발 뒤 시작한 치료는 이 정의를 그대로 충족하지 못할 수 있지만, 진지한 반성과 재범 방지 노력을 보여 주는 사정이 됩니다.

• 치료보호: 보건복지부장관이나 시·도지사는 마약류 사용자에게 판별검사(1개월 이내), 중독자로 판명된 사람에게 치료보호(12개월 이내)를 받게 할 수 있고, 치료보호심사위원회 심의를 거칩니다(제40조 제7항·제8항). 비용은 국가와 지방자치단체가 부담합니다(같은 조 제11항).
• 거부의 제재: 판별검사나 치료보호를 정당한 이유 없이 거부·방해·기피하면 2년 이하 징역 또는 2천만 원 이하 벌금입니다(제63조 제1항 제13호).
• 수강·이수명령: 200시간 범위의 명령은 재범 사건에서도 원칙적으로 병과되고, 실형과 병과된 경우 교정시설의 장이 집행합니다(제40조의2 제2항·제6항).

헷갈리기 쉬운 죄명으로는 필로폰 투약과 마약류 매매·알선이 있습니다. 투약 전과가 있어도 판매에는 판매에 관한 습벽이 인정되어야 상습 조문을 쓸 수 있는지, 약물이 다른 전과를 어떻게 볼지는 사건마다 다퉈지는 부분이고, 이 점을 정면으로 판단한 대법원 판례는 확인하지 못했습니다.

관련 판례

• 대법원 2018. 4. 24. 선고 2017도10956 판결

  폭행 사건에서 상습성은 그 범행을 반복하는 습벽이고 동종 전과의 유무, 범행의 횟수·기간·동기, 수단과 방법을 종합해 판단한다고 했습니다.

• 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도11550 판결

  절도 사건에서 상습성 판단 기준을 밝히면서, 범행 당시 심신미약 등이 있었다는 이유만으로 상습성을 단정해 부정할 수 없고 여러 판단 자료 중 하나라고 했습니다.

• 대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결

  상습범은 포괄일죄로 처단하되, 확정판결의 효력이 나머지 범죄에 미치려면 전 판결에서 상습범으로 기소되어 처단되었어야 한다고 했습니다(상습사기 사건).

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