야간주거침입절도죄
야간·주거침입의 의미·실행의 착수·특수절도와 차이

단순 절도와 무엇이 다른가요?

형법은 절도죄(제329조) 바로 다음에 야간주거침입절도죄(제330조)를 두면서, '야간 절도'를 따로 처벌하는 규정은 두지 않았습니다. 대법원은 이 구조를 근거로, 형법이 무겁게 보는 것은 밤에 훔쳤다는 사실이 아니라 밤에 남의 공간에 들어가는 행위의 위험성이라고 설명합니다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결).

그래서 이 죄는 주거침입죄와 절도죄를 합친 결합범입니다. 침입이 먼저, 절취가 나중입니다(대법원 2025. 1. 9. 선고 2022도5573 판결). 차이는 형에서 바로 드러납니다.

벌금형이 없으므로 약식명령으로 벌금을 내고 끝내는 길이 막혀 있습니다(형사소송법 제448조). 기소되면 정식재판을 받게 됩니다.

'야간'과 '침입'은 어떤 기준으로 따지나요?

침입이 야간에 이루어져야 합니다. 낮에 건물에 들어가 숨어 있다가 밤에 물건을 가져간 사건에서, 대법원은 주거침입이 주간에 이루어졌다면 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다고 했습니다(2011도300). 이런 경우 주거침입죄와 절도죄가 각각 문제 됩니다. 반대로 밤에 들어가 날이 밝은 뒤 물건을 가지고 나왔다면 침입 시점이 야간이므로 이 죄가 될 수 있습니다.

형법 조문에는 '야간'의 정의가 따로 없습니다. 보통 해가 진 뒤부터 해가 뜨기 전까지로 이해되는데, 침입 시각이 해 질 무렵이나 새벽에 걸리면 CCTV 시각과 그날의 일몰·일출 시각이 다툼의 대상이 됩니다.

침입 장소는 집에 한정되지 않습니다. 조문은 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기, 점유하는 방실을 모두 열거합니다. 문 닫은 식당이나 사무실, 상가에 들어가면 공소장 죄명은 '야간건조물침입절도', 여관 객실이나 하숙방이면 '야간방실침입절도'가 됩니다. 이름만 다를 뿐 적용 조문과 법정형은 같습니다.

아파트 복도, 영업 중인 가게도 '침입'인가요?

야간주거침입절도는 주거침입이 먼저 성립해야 하는 결합범이어서, 어디까지가 '주거'이고 어떤 출입이 '침입'인지가 곧 이 죄의 범위가 됩니다.

• 공동주택의 공용 부분: 주거에는 가옥뿐 아니라 정원 같은 위요지도 포함됩니다. 대법원은 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 안에서 공용으로 쓰는 엘리베이터, 계단과 복도도 특별한 사정이 없는 한 '사람의 주거'에 해당한다고 봅니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결). 밤에 아파트 복도에 놓인 물건을 가져가려고 건물 안에 들어간 경우에도 이 죄가 검토될 수 있는 이유입니다.
• 공동현관 출입: 그렇다고 공용 부분에 들어가기만 하면 침입이 되는 것은 아닙니다. 침입은 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 객관적·외형적으로 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양이어야 합니다. 비밀번호를 입력해야 열리는 공동현관이나 경비원이 출입을 관리하는 곳에 정당한 이유 없이 비밀번호를 임의로 입력하는 등의 방법으로 거주자나 관리자 모르게 들어갔다면 주거침입에 해당할 수 있습니다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도15507 판결).
• 영업 중인 가게: 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 범죄를 목적으로 들어갔더라도 그 사정만으로는 침입행위에 해당하지 않는다는 것이 전원합의체 판례입니다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결). 이 법리에 따르면 밤에 영업 중인 가게에 손님처럼 들어가 물건을 훔친 경우에는 침입이 인정되기 어려워, 야간건조물침입절도가 아니라 절도가 문제 됩니다.

반대로 영업이 끝나 문을 닫은 가게, 직원만 드나드는 창고나 사무실 안쪽은 외부인의 출입이 통제된 공간이어서 침입이 인정되기 쉽습니다. 같은 가게라도 들어간 시간과 출입 방법에 따라 법정형이 6년 이하 징역 또는 벌금(절도)과 10년 이하 징역(야간건조물침입절도)으로 갈리므로, 출입 당시 영업 중이었는지와 출입문 관리 방식을 CCTV와 영업 기록으로 확인해야 합니다.

아무것도 훔치지 못했는데도 처벌되나요? (실행의 착수)

처벌될 수 있습니다. 대법원은 야간에 남의 재물을 훔칠 목적으로 주거에 침입했다면 침입한 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 봅니다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결). 물건을 찾기 전에 붙잡혀도 미수범이 됩니다.

침입의 착수도 몸이 안으로 들어가야 인정되는 것이 아닙니다. 대법원이 착수를 인정한 사례는 다음과 같습니다.

• 출입문이 열려 있으면 들어가겠다는 생각으로 출입문을 당겨 본 행위(2006도2824)
• 밤에 물건을 훔칠 생각으로 아파트 베란다 철제난간까지 올라가 유리창문을 열려고 한 행위(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결)

착수 시점은 침입 당시에 절도의 고의가 있었는지와도 연결됩니다. 2022도5573 판결은 침입이 이루어질 때 절도의 고의가 있어야 하고, 침입한 뒤에 비로소 훔칠 마음이 생겼다면 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수는 있어도 야간주거침입절도죄는 성립하지 않는다고 했습니다. 술에 취해 남의 집에 잘못 들어갔다가 물건을 가지고 나온 경우처럼, 들어간 이유가 다른 데 있었다면 이 부분이 핵심 쟁점이 됩니다.

특수절도·주거침입과는 어떻게 다른가요?

야간에 문이나 담, 창문 같은 건조물의 일부를 손괴하고 들어갔다면 하한이 1년인 특수절도가 됩니다. 손괴는 물리적으로 훼손해 효용을 잃게 하는 것이어야 합니다. 대법원은 창문과 방충망을 창틀에서 분리했을 뿐 훼손하지 않은 사건에서 특수절도를 무죄로 본 원심을 수긍했습니다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도7559 판결). 이 경우 남는 것은 야간주거침입절도입니다.

낮에 2명 이상이 합동해 집에 들어간 경우는 착수 시점이 다릅니다. 이때 주거침입은 특수절도의 요소가 아니므로, 들어갔더라도 훔칠 물건을 찾기 시작하기 전이라면 특수절도의 실행에 착수한 것이 아니라는 것이 판례입니다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결). 밤에 침입하면 침입 순간 착수가 인정되는 야간주거침입절도와 대비되는 부분입니다.

양형기준으로는 어느 정도가 권고되나요?

양형기준은 대법원 양형위원회가 정한 권고 기준입니다. 법적 구속력은 없지만 법관은 이를 존중해야 하고, 벗어나 선고할 때는 판결서에 그 이유를 적어야 합니다(법원조직법 제81조의7). 표의 기간은 징역형의 권고 범위입니다. 감경·가중 요소가 많으면 범위 자체가 더 넓게 조정될 수 있습니다.

야간주거침입절도는 절도범죄 양형기준의 제4유형(침입절도)에 들어갑니다. 침입절도는 사람의 주거, 건조물, 선박, 방실 등에 침입해 행하는 절도를 말하고, 주간에 주거침입과 절도를 한 경우도 다수범죄로 따로 가중하지 않고 이 유형으로 봅니다.

형을 낮추는 쪽으로 보는 사정 (특별감경인자): 실내 주거공간 외의 장소에 침입한 경우, 자수, 처벌불원 또는 실질적 피해 회복 등. '실내 주거공간'은 피해자가 계속적·일상적으로 거주하고 외부인이 쉽게 드나들 수 없는 공간을 말합니다. 같은 야간 침입이라도 집 안이 아니라 영업이 끝난 가게나 창고였다면 감경 쪽으로 평가됩니다.

형을 높이는 쪽으로 보는 사정 (특별가중인자): 흉기를 휴대했거나 야간에 손괴하고 주거·건조물 등에 침입한 경우, 조직적 분담, 피해가 상당히 중한데 회복되지 않은 경우, 동종 누범, 상습범.

합의, 공소시효, 그리고 다투는 점

야간주거침입절도는 친고죄나 반의사불벌죄가 아니어서 합의해도 사건이 끝나지 않습니다. 다만 피해자의 친족이 저지른 경우에는 형법 제344조가 제328조를 준용하므로 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있습니다. 공소시효는 법정형 장기가 10년이므로 10년입니다(형사소송법 제249조 제1항 제3호).

수사와 재판에서는 대체로 다음이 쟁점이 됩니다.

• 침입 시각: 주간 침입이면 이 죄가 아니라 주거침입과 절도의 문제입니다. 출입 기록, CCTV 시각을 확인합니다.
• 침입 당시의 고의: 다른 이유로 들어갔다가 나중에 훔칠 마음이 생겼다면 이 죄가 성립하지 않습니다(2022도5573). 들어간 경위를 설명할 자료가 중요합니다.
• 착수 여부: 문 앞에서 서성인 정도인지, 문을 당기거나 창문을 열려고 했는지에 따라 미수 성립이 갈립니다.
• 장소의 성격: 실내 주거공간인지, 영업이 끝난 점포나 공용부분인지는 양형에서 감경 여부를 가릅니다.

벌금형이 없는 죄여서 기소되면 정식재판으로 가므로, 수사 단계에서 피해 회복과 합의를 마치는 것이 결과에 큰 차이를 냅니다.

야간 침입 사건은 체포부터 재판까지 어떻게 진행되나요?

야간주거침입절도는 현장이나 범행 직후에 붙잡히는 경우가 많고, 법정형에 벌금이 없어 처음부터 정식재판을 전제로 절차가 움직인다는 점이 단순 절도와 다릅니다. 수사는 경찰의 사법경찰관이 책임지고(형사소송법 제195조 제1항), 이 죄는 중대범죄수사청법이 정한 '중대범죄'에 들어 있지 않습니다(중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 제2조 제1호).

구속 사유는 일정한 주거가 없거나, 증거를 인멸할 염려가 있거나, 도망하거나 도망할 염려가 있는 경우이고, 범죄의 중대성과 재범의 위험성, 피해자에 대한 위해 우려도 고려됩니다(제201조 제1항, 제70조). 피의자 수사는 불구속이 원칙이므로(제198조 제1항), 주거와 직업이 일정하고 피해 회복이 진행 중이라는 사정은 구속을 다툴 때 그대로 자료가 됩니다. 여러 집에 연달아 침입한 사건이라면 건마다 침입 시각과 장소가 확인되는지, 상습성이 인정되는지가 함께 다투어집니다.

적부심사는 피의자 본인뿐 아니라 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주도 청구할 수 있고, 법원은 구속된 피의자에게 출석을 보증할 만한 보증금 납입을 조건으로 석방을 명할 수도 있습니다(제214조의2 제1항·제5항). 다만 피해자나 그 친족의 생명·신체·재산에 해를 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있으면 보증금 석방이 허용되지 않으므로, 침입한 집 근처에 다시 가지 않을 생활 계획을 함께 내는 것이 의미가 있습니다.

헷갈리기 쉬운 비슷한 죄명

• 절도: 침입 없이 훔쳤거나, 주간에 침입한 경우입니다. 주간 침입이면 주거침입죄가 따로 붙습니다.
• 특수절도: 야간에 문·담·창문 등을 부수고 들어갔거나, 흉기를 지니거나 2명 이상이 함께 훔친 경우입니다. 하한이 1년입니다.
• 준강도: 침입해 훔치려다 들켜 체포를 피하거나 물건을 지키려고 폭행·협박한 경우입니다. 강도와 같이 처벌합니다(형법 제335조).
• 주거침입: 훔칠 생각 없이 들어갔거나, 절도의 착수에 이르지 못한 주간 침입입니다. 3년 이하 징역 또는 500만 원 이하 벌금입니다(형법 제319조).

관련 판례

• 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도300 판결

  형법은 야간 주거침입행위의 위험성 때문에 이를 수반한 절도를 무겁게 처벌하는 것이므로, 주간에 주거에 침입해 야간에 물건을 훔친 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 보았습니다.

• 대법원 2025. 1. 9. 선고 2022도5573 판결

  야간주거침입절도죄는 주거침입죄와 절도죄의 결합범이므로 실행의 착수시점인 주거침입 때 절도의 고의가 있어야 하고, 침입 후에 비로소 절도의 고의가 생겼다면 주거침입죄와 절도죄의 경합범이 될 수 있을 뿐이라고 했습니다.

• 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결

  야간에 재물을 훔칠 목적으로 주거에 침입하면 그 단계에서 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이고, 출입문이 열려 있으면 들어가겠다는 의사로 출입문을 당겨 본 행위도 주거침입의 실행의 착수라고 보았습니다.

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