특수상해죄
벌금 없는 법정형·위험한 물건 휴대 기준·집행유예

특수상해죄는 언제 성립하고, 왜 벌금형이 없나요?

특수상해는 상해(형법 제257조 제1항)나 존속상해(같은 조 제2항)를 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 저지른 경우입니다. 같은 방법으로 중상해에 이르게 하면 특수중상해로 2년 이상 20년 이하의 징역입니다(형법 제258조의2 제2항).

이 조항은 2016. 1. 6. 형법에 신설되었습니다. 그 전에는 같은 행위를 폭력행위처벌법(집단·흉기등상해)으로 처벌했습니다. 대법원은 그 조항을 삭제하고 형법에 옮기면서 법정형을 낮춘 것을 종전 형벌이 과중했다는 반성적 조치로 보아, 개정 전 행위에도 가벼운 신법을 적용해야 한다고 판단했습니다(대법원 2017. 12. 28. 선고 2015도5854 판결).

법정형이 '1년 이상 10년 이하의 징역' 하나뿐이라는 점이 실무에서 가장 중요합니다. 단순 상해라면 벌금형을 선택할 수 있지만 특수상해는 그럴 수 없습니다. 징역형의 집행유예는 3년 이하의 징역을 선고할 때만 가능하므로(형법 제62조 제1항), 양형 사유를 얼마나 쌓는지가 실형과 집행유예를 가릅니다.

위험한 물건을 '휴대'했다는 것은 무슨 뜻인가요?

특수상해 사건에서 가장 많이 다투는 요건입니다. 대법원은 2024년 판결에서 기준을 다음과 같이 정리했습니다(대법원 2024. 6. 13. 선고 2023도18812 판결).

• '휴대하여'는 범행 현장에서 사용하려는 의도 아래 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 경우를 말합니다.
• 사용하려는 의도가 있었는지는 범행 동기, 물건을 지니게 된 경위와 사용 방법, 두 사람의 관계, 범행 전후의 정황을 모두 고려해 판단합니다.
• 사용 의도로 지니고 있었다면 실제로 범행에 사용하지 않았어도 휴대에 해당합니다.
• 손에 쥐고 있는 등 몸에 붙어 있을 필요는 없습니다. 현장에 있는 물건을 사실상 지배하면서 언제든 곧바로 쓸 수 있는 상태에 두면 충분합니다.

뒤집어 보면, 물건이 근처에 있었다는 사실만으로 휴대가 되는 것은 아니고 '사용하려는 의도'가 인정되어야 합니다. 물건을 언제 왜 집어 들었는지, 상해가 그 물건으로 생긴 것인지가 다툼의 중심이 되는 이유입니다.

어떤 물건이 '위험한 물건'으로 인정되나요?

위험한 물건인지는 물건의 원래 용도가 아니라 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지로 판단합니다(대법원 2010도10256 판결). 자동차처럼 살상용이 아닌 물건도 쓰인 상황에 따라 위험한 물건이 됩니다. 자동차 사건은 특수폭행 페이지에서 따로 다뤘습니다.

대법원은 길이 140cm, 지름 4cm의 대나무로 피해자의 머리를 여러 차례 때려 대나무가 부러지고 피해자가 두피 봉합술을 받은 사건에서, 그 대나무를 위험한 물건으로 본 원심을 수긍했습니다(2015도5854). 판단에는 물건의 크기와 재질뿐 아니라 때린 부위, 횟수, 실제 결과가 함께 고려되었습니다.

그래서 같은 종류의 물건이라도 가볍게 휘두른 경우와 머리를 향해 반복해 내리친 경우는 결론이 달라질 수 있습니다. 변론에서는 물건의 실물이나 사진, 상처의 위치와 모양, 현장 영상을 맞춰 보며 사용 방법을 구체적으로 재구성합니다.

처벌은 어느 정도인가요? (관련 죄명별 법정형)

미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있습니다(형법 제25조 제2항). 특수상해에는 10년 이하의 자격정지를 함께 선고할 수 있습니다(형법 제265조). 공소시효는 장기 10년 이상의 징역에 해당하므로 10년입니다(형사소송법 제249조 제1항 제3호).

실제로는 어느 정도 선고되나요? (양형기준)

양형기준은 대법원 양형위원회가 정한 권고 기준입니다. 법적 구속력은 없지만 법관은 이를 존중해야 하고, 벗어나 선고할 때는 판결서에 그 이유를 적어야 합니다(법원조직법 제81조의7). 표의 기간은 징역형의 권고 범위입니다. 감경·가중 요소가 많으면 범위 자체가 더 넓게 조정될 수 있습니다.

표의 일부 하한은 법정형 하한(1년)보다 낮습니다. 양형기준은 권고 범위가 법률상 가중·감경을 거친 처단형 범위와 맞지 않으면 처단형의 상한·하한을 따르도록 정하므로, 1년 미만 부분은 감경으로 처단형 하한이 내려간 사건에서만 의미가 있습니다.

형을 낮추는 쪽으로 보는 사정 (특별감경인자): 미필적 고의, 경미한 상해, 범행 가담에 특히 참작할 사유, 피해자에게도 범행 발생이나 피해 확대에 상당한 책임이 있는 경우, 자수, 처벌불원 또는 실질적 피해 회복.

형을 높이는 쪽으로 보는 사정 (특별가중인자): 중한 상해, 존속인 피해자, 비난할 만한 범행 동기, 잔혹한 범행수법, 범행에 취약한 피해자, 불특정·다수 피해자나 장기간 반복 범행, 상습범.

수사와 재판에서는 무엇을 다투게 되나요?

• 휴대와 위험성: 사용 의도가 없었거나 물건의 위험성이 인정되지 않으면 특수상해가 아니라 상해죄만 남습니다. 그러면 벌금형을 선택할 수 있게 되어 결과가 크게 달라집니다.
• 상해 여부: 상처가 극히 경미하면 상해가 부정될 수 있고, 진단서의 증명력도 다툴 수 있습니다. 이 부분은 상해 페이지에 정리했습니다.
• 고의: 물건을 휘두르다 다치게 한 것인지, 위협만 하려다 우연히 다친 것인지에 따라 특수폭행치상 등 다른 죄명이 검토됩니다.
• 정당방위·정당행위: 먼저 공격을 받은 쪽이 물건을 든 사건도 많습니다. 대법원은 집에 찾아와 폭행하고 가위로 위협한 상대에게 부엌칼을 들고 맞선 특수협박 사건에서, 수동적·소극적 대응으로 정당행위가 될 여지가 크다며 유죄 판결을 파기했습니다(대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도12616 판결). 다툼의 발단, 상대방의 공격 정도, 신고 여부가 판단 자료가 됩니다.

혐의를 인정한다면 처벌불원서나 공탁 등 피해 회복, 물건을 든 경위가 우발적이었다는 사정, 재범 방지 노력이 핵심 양형 자료입니다. 반의사불벌죄가 아니므로 합의 후에도 이런 자료를 함께 내야 합니다.

다치게 할 생각은 없었다면? 특수상해와 특수폭행치상의 차이

위험한 물건을 들고 있다가 사람이 다쳤다고 해서 언제나 특수상해가 되는 것은 아닙니다. 처음부터 다치게 할 고의(미필적 고의 포함)가 있었다면 특수상해(형법 제258조의2 제1항)이고, 폭행할 고의만 있었는데 다친 결과가 생겼다면 특수폭행치상(형법 제261조, 제262조)입니다. 두 죄의 차이는 이름보다 형에서 크게 드러납니다.

형법 제262조는 폭행·특수폭행으로 사람을 다치게 하면 '제257조부터 제259조까지의 예'에 따른다고 정합니다. 2016. 1. 6. 특수상해가 제258조의2로 신설되면서, 특수폭행치상도 특수상해의 예에 따라 1년 이상 10년 이하의 징역으로 처벌해야 한다고 읽힐 여지가 생겼습니다. 대법원은 형벌법규 해석 원칙, 특수상해 신설 경위, 제262조의 연혁과 체계를 고려하면 특수폭행치상은 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 따라 처벌해야 한다고 판단했습니다(대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결). 같은 판결은 어느 처벌조항을 준용할지는 법원이 판단할 문제여서, 법원이 공소장에 적힌 적용법조에 구속되지 않는다고 했습니다.

특수폭행치상으로 인정되면 벌금형을 선택할 수 있고 약식명령도 가능해집니다. 그래서 물건을 휘두른 사건에서는 '다치게 하려 했는가'가 사실상 가장 큰 쟁점이 됩니다. 고의는 마음속 사정이라 객관적 정황으로 판단하게 되는데, 물건의 종류와 크기, 휘두른 방향과 신체 부위, 횟수, 범행 전후의 말과 행동이 판단 자료가 됩니다. 위협하려고 물건을 휘두르다 우연히 스친 것인지, 머리를 겨냥해 내리친 것인지에 따라 결론이 달라질 수 있습니다.

특수폭행치상도 반의사불벌죄가 아니라는 점은 같습니다. 피해자가 처벌을 원하지 않으면 공소를 제기할 수 없다는 형법 제260조 제3항은 단순폭행과 존속폭행에만 적용되기 때문입니다. 죄명이 바뀌어도 합의는 형을 정하는 사정으로 작용합니다.

다만 고의를 다투는 것은 사실관계 전체와 맞아야 의미가 있습니다. 영상이나 상처 모양과 어긋나는 주장은 오히려 반성하지 않는 태도로 비칠 수 있어, 증거를 먼저 확인하고 방향을 정하는 것이 순서입니다.

특수상해 사건은 수사부터 재판까지 어떻게 진행되나요?

특수상해는 법정형에 벌금이 없다는 점이 절차 전체를 바꿉니다. 약식명령은 벌금, 과료 또는 몰수에 처할 수 있는 사건에서만 가능하므로(형사소송법 제448조 제1항), 특수상해로 기소되면 약식명령으로 끝날 수 없고 공판이 열립니다. 혐의를 인정하는 사건이라면 검사 단계에서 재판 없이 끝나는 길은 사실상 기소유예(같은 법 제247조)뿐입니다.

국민참여재판: 국민참여재판 대상은 법원조직법 제32조 제1항에 따른 합의부 관할 사건입니다(국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제5조 제1항). 그래서 단독판사 사건인 특수상해는 합의부가 심판하기로 결정한 경우가 아니면 대상이 아니고, 특수중상해(2년 이상 20년 이하 징역)는 합의부 관할이어서 대상이 됩니다. 대상 사건의 피고인은 공소장 부본을 받은 날부터 7일 이내에 국민참여재판을 원하는지 적은 서면을 내야 하고, 내지 않으면 원하지 않는 것으로 봅니다(같은 법 제8조 제2항·제3항).

구속기간: 사법경찰관은 구속한 때부터 10일 이내에 피의자를 검사에게 넘기지 않으면 석방해야 하고, 검사도 넘겨받은 때부터 10일 이내에 공소를 제기하지 않으면 석방해야 합니다(형사소송법 제202조·제203조). 이 짧은 기간 안에 피해 회복 자료가 모이느냐가 처분에 영향을 주는 경우가 적지 않습니다.

합의가 어려울 때: 처벌불원이나 실질적 피해 회복은 특수상해 집행유예 판단의 긍정적 주요 사유여서, 피해자의 인적사항을 알 수 없으면 형사공탁을 검토하게 됩니다. 형사공탁은 재판이 진행 중인 법원 소재지의 공탁소에 할 수 있습니다. 맡긴 돈은 원칙적으로 다시 찾을 수 없고, 피해자가 회수에 동의하거나 수령을 거절한 경우, 무죄판결이 확정되거나 불기소 결정(기소유예는 제외)이 있는 경우에만 회수할 수 있습니다(공탁법 제5조의2·제9조의2). 피해자의 의견이나 회수 가능성에 따라 실질적 피해 회복으로 평가되는 정도가 달라질 수 있다는 점은 상해 페이지에서 정리했습니다.

헷갈리기 쉬운 비슷한 죄명

• 상해: 위험한 물건이나 위력 없이 상해한 경우입니다. 7년 이하 징역, 10년 이하 자격정지 또는 1천만 원 이하 벌금입니다(형법 제257조 제1항).
• 특수폭행: 위험한 물건을 휴대하고 폭행했지만 상해에 이르지 않은 경우입니다. 5년 이하 징역 또는 1천만 원 이하 벌금입니다(형법 제261조).
• 중상해: 위험한 물건 없이 생명에 대한 위험이나 불구·난치의 결과를 낸 경우입니다(형법 제258조).
• 폭력행위처벌법위반(공동상해): 2명 이상이 함께 상해했지만 위력을 보이거나 물건을 들지 않은 경우입니다(폭력행위처벌법 제2조 제2항 제3호).

관련 판례

• 대법원 2024. 6. 13. 선고 2023도18812 판결

  특수상해·특수협박의 '휴대하여'는 범행 현장에서 사용하려는 의도로 위험한 물건을 소지하거나 몸에 지니는 것이고, 실제로 사용하지 않았거나 손에 쥐고 있지 않았더라도 사실상 지배하며 곧바로 쓸 수 있는 상태면 충분하다고 했습니다.

• 대법원 2017. 12. 28. 선고 2015도5854 판결

  구 폭력행위처벌법 조항을 삭제하고 형법에 특수상해를 신설하면서 법정형을 낮춘 것은 반성적 조치이므로 신법을 적용해야 한다고 했고, 길이 140cm·지름 4cm 대나무로 머리를 여러 차례 때린 사건에서 대나무를 위험한 물건으로 본 원심을 수긍했습니다.

• 대법원 2026. 6. 25. 선고 2024도12616 판결

  집에 찾아와 폭행하고 가위로 위협한 상대에게 부엌칼을 들고 맞선 특수협박 사건에서, 부당한 공격에 맞선 수동적·소극적 행위로서 정당행위가 될 여지가 크다고 보아 유죄 판결을 파기했습니다.

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