미성년자의제강간·추행
13세 미만·16세 미만 구분·동의·공소시효

동의하고 만났는데도 강간처럼 처벌되나요?

의제강간의 핵심은 수단을 묻지 않는다는 점입니다. 형법 제305조에는 폭행·협박이나 위계·위력이 요건으로 적혀 있지 않습니다. 그래서 법이 정한 나이 아래의 상대라면 교제 중이었다거나 상대가 먼저 원했다는 사정이 무죄 사유가 되지 않습니다.

• 제1항: 피해자가 13세 미만이면 행위자 나이에 제한을 두지 않습니다.
• 제2항: 피해자가 13세 이상 16세 미만이면 행위자가 19세 이상일 때만 적용됩니다. 2020. 5. 19. 신설된 조항입니다.

행위자가 14세 미만이면 형벌을 받지 않습니다(형법 제9조). 다만 10세 이상 14세 미만이면 소년부 보호사건이 될 수 있습니다(소년법 제4조 제1항 제2호). 나이는 출생일을 산입해 만 나이로 계산합니다(민법 제158조). 예를 들어 생일 하루 차이로 19세 이상인지, 16세 미만인지가 갈릴 수 있어 사건 날짜와 생년월일을 먼저 대조합니다.

나이와 수단에 따라 어떤 법이 적용되나요?

같은 미성년자 사건이어도 피해자 나이, 행위자 나이, 수단에 따라 적용 법률과 형이 크게 달라집니다.

정리하면 13세 이상 16세 미만과 19세 미만 행위자의 관계는 제305조 제2항이 적용되지 않습니다. 강제력이나 위계·위력이 있었다면 청소년성보호법 제7조로 넘어갑니다. 16세 이상 19세 미만은 의제강간 대상이 아니지만, 대가를 주고받았다면 아동·청소년 성매수가, 강제력이나 위계·위력이 있으면 제7조가 검토됩니다. 18세 미만 아동을 상대로 한 성적 학대행위는 아동복지법 제17조 제2호, 제71조 제1항 제1호의2(10년 이하 징역 또는 1억 원 이하 벌금)도 문제 될 수 있습니다.

의제강간 조문에는 미수범이 따로 적혀 있지 않지만, 대법원은 '예에 의한다'는 말이 법정형뿐 아니라 미수범 처벌까지 강간·강제추행의 예에 따른다는 뜻이라고 보았습니다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결). 상해·치상은 제301조, 살인·치사는 제301조의2의 예에 따라 처벌합니다.

상대가 나이를 속였다면, 또는 몰랐다면 어떻게 되나요?

검색에서 가장 많이 묻는 부분입니다. 피해자가 법이 정한 나이 아래라는 사실도 범죄 성립 요건이므로, 행위자가 이를 알았거나 적어도 미필적으로 인식했어야 처벌할 수 있습니다.

대법원은 13세 미만 강간 사건에서, 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알면서 범행했다는 사실은 검사가 증명해야 한다고 했습니다. 피해자가 실제로 13세 미만이라는 객관적 사실만으로 피고인이 그 사실을 알았다고 추단할 근거는 없다고도 했습니다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결). 다만 내심의 문제는 관련 있는 간접사실로 증명할 수 있습니다.

그래서 실제 재판에서는 "몰랐다"는 말 자체보다 다음과 같은 사정이 중요합니다.

• 대화에서 나이, 학년, 학교, 생일이나 교복 이야기가 나왔는지
• 프로필, 사진, 만남의 경위
• 피해자의 외모와 말투, 함께 있던 사람들의 진술
• 만난 기간과 횟수 (오래 만날수록 몰랐다는 설명은 어려워질 수 있습니다)

의제강간은 실제로 어느 정도 선고되나요? (양형기준)

양형위원회의 권고 기준은 "13세 미만 대상 성범죄(16세 미만 대상 의제강간 등 포함)" 표에 함께 묶여 있습니다. 기준 이탈 때 법관이 이유를 적어야 한다는 점은 법원조직법 제81조의7에 있습니다. 표는 징역형 권고 범위입니다.

의제유사강간은 의제강간 유형에 넣되 범위의 상한과 하한을 3분의 2로 줄입니다. 위계·위력에 의한 경우는 강제추행·유사강간·강간 유형으로 평가됩니다. 상해·치상이 생기면 별도의 표가 있어, 의제강간은 감경 2년6월~5년, 기본 4년~7년, 가중 6년~9년입니다.

특별감경인자: 추행의 정도가 약한 경우(유형 제한 있음), 자수, 처벌불원 등. 특별가중인자: 가학적·변태적 침해행위, 5인 이상 피해자 대상 계속적·반복적 범행, 학교·등하굣길 등 특별보호장소에서의 범행, 임신, 동종 누범, 상습범 등. 제자, 지인의 자녀처럼 인적 신뢰관계를 이용한 경우와 2차 피해 야기는 일반가중인자입니다.

처벌불원은 피해자 나이와 판단 능력에 비추어 그 의미를 이해하는지를 세밀하게 살펴 인정합니다. 부모가 합의했다고 해서 곧바로 인정되는 것은 아닙니다. 13세 미만 대상 강간·유사강간은 집행유예 사유를 종합 평가해야 하는 경우에도 실형을 권고합니다.

수사부터 재판까지, 아이의 진술은 어떻게 다뤄지나요?

피해자가 어리기 때문에 절차의 상당 부분이 진술 보호와 증거 보전에 맞춰져 있습니다.

• 조사 방식: 사실관계 확인, 면담, 조사 과정을 영상녹화해 보존합니다. 피해자나 법정대리인이 원하지 않으면 녹화하지 않습니다(성폭력처벌법 제30조, 다만 법정대리인이 가해자이거나 그 배우자면 제외). 횟수는 필요한 범위에서 최소한으로 하고(제29조 제2항), 피의자와 마주치지 않게 하는 조치에 노력해야 합니다(제29조 제3항).
• 전문가 의견 조회: 피해자가 13세 미만이면 수사기관은 정신·심리 상태 진단 소견과 진술 내용에 관한 전문가 의견을 조회해야 합니다(제33조 제4항). 13세 이상이어도 장애로 의사결정 능력이 미약하면 같습니다.
• 진술조력인과 국선변호사: 의사소통을 돕는 진술조력인이 조사나 증인신문에 참여할 수 있고(제36조, 제37조), 변호사가 없으면 검사가 국선변호사를 선정해야 합니다(제27조 제6항).
• 영상녹화물의 증거능력: 재판에서 그대로 증거가 되려면 원칙적으로 피고인 쪽이 그 내용에 대해 피해자를 신문할 수 있어야 합니다. 사망, 외국 거주, 질병·장애, 소재불명 등으로 출석할 수 없고 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 녹화됐음이 증명된 경우가 예외입니다(제30조의2).

사법경찰관은 혐의 판단이 어떻든 성폭력범죄를 신속히 수사해 검사에게 송치합니다(제26조의2). 수사 주체는 사법경찰관이 원칙이고, 중대범죄수사청은 보완수사요구 등 조문에 정한 경로로 넘어올 때 맡습니다(중대범죄수사청 조직 및 운영에 관한 법률 제2조 제2호 나목). 의제강제추행은 벌금형이 있어 약식명령이 가능하지만(형사소송법 제448조), 의제강간과 의제유사강간은 벌금형이 없어 정식 재판이 열리고 단기 1년 이상이라 합의부가 심판합니다(법원조직법 제32조 제1항 제3호).

피의자 쪽은 휴대전화 대화 내역이 가장 큰 증거가 되는 경우가 많습니다. 임의로 지우면 증거 은폐 시도로 집행유예에서 부정적으로 평가될 수 있습니다. 피해자나 보호자에게 직접 연락해 합의를 재촉하는 것도 2차 피해가 될 수 있어 변호인을 통하는 편이 안전합니다.

공소시효는 언제 끝나고, 신상정보 등록은 어떻게 되나요?

13세 미만 피해자: 형법 제305조의 죄는 공소시효를 적용하지 않습니다(성폭력처벌법 제21조 제3항 제1호, 청소년성보호법 제20조 제3항 제1호). 오래전 일이어도 수사와 기소가 가능합니다.

13세 이상 16세 미만 피해자: 공소시효는 10년입니다(형사소송법 제249조 제1항 제3호). 다만 피해자가 성년(19세)이 된 날부터 진행합니다(청소년성보호법 제20조 제1항, 성폭력처벌법 제21조 제1항, 민법 제4조). 범행 때 15세였다면 29세가 되는 날까지 공소를 제기할 수 있다고 계산합니다. DNA 등 죄를 증명할 과학적 증거가 있으면 10년 더 연장됩니다(성폭력처벌법 제21조 제2항).

유죄판결이나 약식명령이 확정되면 신상정보 등록대상자입니다(제42조 제1항). 의제강제추행 벌금형은 등록기간 10년이고, 3년 이하 징역은 15년입니다(제45조 제1항). 아동·청소년대상 성범죄이므로 공개명령과 고지명령을 함께 선고받을 수 있습니다(청소년성보호법 제2조 제2호 다목, 제49조, 제50조). 고지정보는 거주지 읍·면·동의 아동·청소년이 속한 세대주 등에게 전달됩니다.

재범 위험성이 현저히 낮거나 특별한 사정이 없으면 학교, 학원, 체육시설 등 관련기관 취업제한 명령이 함께 나옵니다. 기간은 10년을 넘지 못합니다(제56조). 재범 위험성이 있다고 인정되면 검사가 전자장치 부착명령을 청구할 수 있고, 피해자가 19세 미만이면 부착기간 하한이 2배가 됩니다(전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항 제4호, 제9조 제1항).

관련 판례

• 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도7377 판결

  13세 미만 강간죄가 성립하려면 피고인이 피해자가 13세 미만임을 알았다는 사실을 검사가 증명해야 하고, 피해자가 13세 미만이라는 객관적 사실만으로 이를 추단할 수는 없다고 보아 유죄 판결을 파기했습니다.

• 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9453 판결

  형법 제305조가 제300조를 명시적으로 인용하지 않았더라도 '예에 의한다'는 말은 미수범도 강간·강제추행의 예에 따른다는 뜻이므로 의제강간·강제추행의 미수범을 처벌할 수 있다고 했습니다.

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