대법원 상고는
법리의 잘못을 짚어야 열립니다

상고장은 일주일 안에, 2심 법원으로

2심 결론에 동의할 수 없을 때 마지막으로 찾는 곳이 대법원입니다(형사소송법 제371조). 불복 기간은 7일이고(제374조), 항소 때와 똑같이 선고가 있었던 날을 기준으로 셉니다(제343조 제2항). 서류는 대법원에 직접 내지 않고 2심 판결을 내린 법원에 서면으로 접수합니다. 수감 중인 피고인은 기간 안에 교도소장이나 구치소장에게 넘기면 됩니다(제344조).

드물지만 1심 판결에서 2심을 건너뛰고 대법원으로 곧장 올라가는 비약적 상고도 있습니다. 1심이 사실은 제대로 인정해 놓고도 법령을 적용하지 않았거나 잘못 적용한 때, 그리고 1심 선고 뒤 형이 없어지거나 바뀌었거나 사면이 내려진 때에 쓸 수 있습니다(제372조). 사실관계에 다툼이 없고 법 적용만 문제 되는 사건이라면 검토해 볼 만하지만, 사실을 다툴 기회를 한 단계 스스로 버리는 셈이니 가볍게 고를 길은 아닙니다.

대법원이 들어 주는 주장은 네 종류뿐

2심에서는 폭넓게 다툴 수 있었던 것과 달리, 상고심에서는 제383조 목록에 들어 있는 주장만 심사 대상이 됩니다.

상고를 고민하는 분들이 가장 먼저 부딪히는 벽이 제4호입니다. 사실을 잘못 봤다거나 형이 너무 무겁다는 주장은 사형, 무기, 또는 10년 이상의 징역·금고가 나온 사건에서만 상고이유로 인정됩니다. 징역 3년이나 집행유예를 받은 사건에서 형량을 문제 삼는 상고는 처음부터 길이 막혀 있다는 뜻입니다. 사실관계를 꼭 다퉈야 한다면 '증거를 잘못 믿었다'는 데서 그치지 말고, 증거 자격이 없는 자료로 유죄를 인정했다거나 논리법칙과 경험칙을 벗어나 사실을 인정했다는 식으로 제1호 법령위반의 틀에 담아야 합니다.

2심에서 꺼내지 않은 쟁점을 대법원에서 처음 내세우는 것도 어렵습니다. 대법원은 2심에서 양형부당만 다툰 피고인이 상고심에 와서 사실오인이나 법리오해를 주장한 사안에서, 그런 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다고 판단했습니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결). 대법원까지 염두에 둔 사건이라면 2심 이유서를 쓸 때 다툴 쟁점을 모두 올려 두어야 합니다.

상고이유서, 기록을 짚어 가며 써야 합니다

기록이 대법원에 도착하면 대법원은 상고한 쪽과 상대방에게 그 사실을 알립니다. 상고인이나 변호인은 이 통지를 받은 날부터 20일 안에 이유서를 제출해야 합니다(제379조 제1항). 이유서에는 소송기록과 원심 증거조사 결과에 드러난 사실을 끌어와 이유를 구체적으로 밝혀야 합니다(같은 조 제2항). '원심의 판단에는 잘못이 있다'는 선언만으로는 아무것도 증명되지 않습니다. 기록 어느 쪽에 있는 어떤 진술이 원심의 결론과 부딪히는지, 원심이 어느 법리를 어떻게 잘못 썼는지를 손가락으로 가리키듯 특정해야 합니다.

1. 쟁점 추리기1·2심 판결문과 기록을 다시 읽으며 제383조에 걸리는 주장만 남깁니다. 상고이유가 될 수 없는 내용을 길게 덧붙이면 정작 살릴 쟁점이 흐려집니다.
2. 판례로 뒷받침같은 쟁점을 다룬 대법원 판례를 찾아, 원심 판단이 어느 판례의 법리와 충돌하는지 대비해 보여 줍니다.
3. 쪽수까지 인용공판조서, 증인신문조서, 증거목록에서 근거가 되는 대목을 쪽수와 함께 옮겨 적습니다.
4. 마감 지키기통지일부터 20일 안에 냅니다. 마감 후에 낸 서면은 이미 낸 이유를 보충하는 한도에서만 읽힙니다.

마감까지 이유서를 내지 않으면, 상고장에 이유를 적어 둔 경우를 빼고는 결정으로 상고가 기각됩니다(제380조 제1항). 상고장과 이유서에 담긴 주장이 제383조의 어느 사유와도 무관한 것이 명백할 때에도 같은 결정이 내려집니다(같은 조 제2항). 상대방에게는 이유서 부본을 받은 날부터 10일 안에 답변서를 낼 기회가 주어집니다(제379조 제4항).

대법원은 서류로 판단합니다

대법원은 이유서에 적힌 사유를 중심으로 판단하지만, 법령위반, 형의 폐지·변경·사면, 재심사유에 해당하는 사정은 이유서에 없더라도 직접 살필 수 있습니다(제384조). 공판기일을 열어도 피고인을 부를 필요가 없고(제389조의2), 상고장·이유서·소송기록만을 근거로 변론을 열지 않은 채 판결할 수도 있습니다(제390조 제1항). 특정한 문제에 관해 변론을 열고 참고인의 의견을 들을 수도 있지만(같은 조 제2항) 실제로 그렇게 하는 일은 드뭅니다. 결국 상고심의 승패는 이유서 한 편의 설득력에 달려 있다고 보아도 과장이 아닙니다.

원심이 깨진 뒤 사건의 행방

대법원이 상고를 받아들여 원심을 깨뜨리면 두 가지 처리 방식 가운데 하나가 선택됩니다. 기록과 1·2심이 조사한 증거만으로 결론을 내리기에 충분하다면 대법원이 직접 새 판결을 선고합니다(파기자판, 제396조 제1항). 그렇지 않다면 원래의 2심 법원으로 돌려보내거나 같은 급의 다른 법원으로 넘깁니다(제397조). 대부분의 사건은 돌려보내는 쪽으로 처리되고, 사건을 다시 받은 법원은 대법원이 파기하며 밝힌 판단을 따라 심리를 이어 갑니다.

피고인 쪽에서만 상고했거나 피고인을 위해 상고한 사건이라면, 대법원이 직접 판결하더라도 불이익변경금지 원칙이 그대로 적용되어 원심보다 무거운 형은 선고할 수 없습니다(제396조 제2항, 제368조). 항소 단계 보기 →

상고하기 전 스스로 물어볼 세 가지

첫째, 2심 판결에 제383조 제1호부터 제3호에 걸리는 법률상의 흠이 있습니까. 증거 자격, 공소사실이 충분히 특정됐는지, 범죄 성립 요건을 어떻게 해석했는지처럼 결론을 바꿀 힘이 있는 법리 문제여야 합니다. 둘째, 선고된 형이 10년 이상입니까. 그보다 낮다면 사실오인과 양형부당은 애초에 주장할 수 없습니다. 셋째, 그 쟁점을 2심에서 이미 다퉜습니까. 2심에서 거론하지 않은 주장은 대법원에서 인정받기 힘듭니다. 셋 모두 '아니오'라면 상고에 힘을 쏟기보다 판결이 확정된 이후의 대응을 준비하는 편이 현실적인 선택일 수 있습니다.

상고를 하지 않거나 포기하면 2심 판결이 그대로 확정되고 형 집행이 시작됩니다. 상고 기간이나 상고심이 진행되는 동안 갇혀 있던 날은 확정 전의 구금으로서 본형에 빠짐없이 산입되고(제482조 제1항), 상고기각 결정이 나온 경우 송달기간이나 즉시항고기간에 해당하는 미결구금일수도 모두 들어갑니다(같은 조 제2항). 확정된 뒤에 무죄를 뒷받침할 새로운 증거를 찾았다면 그때 검토할 절차는 상고가 아니라 재심입니다. 재심 보기 →

자주 묻는 질문

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2026. 10. 31. 기준 현행 법령(법제처 국가법령정보센터)과 판례로 작성했습니다. 법령 개정이나 개별 사정에 따라 결과가 달라질 수 있습니다.

작성 · 감수 신동우 대표변호사 — 법학박사, 대한변호사협회 등록 형사전문변호사 · 이혼전문변호사. 상담부터 판결까지 사건을 직접 수행합니다. 변호사 소개 →
최종 업데이트 2026. 10. 31.